­­BAG zählt Leiharbeiter in Kleinbetrieben für den Kündigungsschutz neuerdings mit zur Belegschaft

von Rechtsanwalt Dirk Lenzing, Münster

Das neue Jahr ist noch keinen ganzen Monat alt, da sorgte das Bundesarbeitsgericht (BAG) schon für die erste Überraschung. Nicht alle Arbeitgeber werden sie begrüßen und sie schafft auch eine gewisse Unsicherheit im Umgang mit Kündigungen.

In sog. Kleinbetrieben brauchten Arbeitgeber bisher eigentlich nur die Kündigungsfrist einzuhalten, wenn sie das Beschäftigungsverhältnis eines Mitarbeiters beenden wollten. Denn gemäß § 23 Absatz. 1 findet das KSchG für nach dem 31.12.2003 eingestellte Arbeitnehmer nur in solchen Betrieben Anwendung, die in der Regel mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigen. Sofern alle Mitarbeiter vor dem 31.12.2003 beschäftigt waren, liegt die Grenze zur Anwendung des KSchG sogar bei nur sechs Mitarbeitern. Leiharbeitnehmer wurden bisher nicht mitgezählt, weil der Gesetzeswortlaut dies nicht verlangt.

Nach neuem Urteil des BAG neue Zählung

Nach einem aktuellen Urteil des BAG können Arbeitgeber sich jedoch nicht mehr darauf verlassen, ob es zukünftig dabei bleibt (BAG 24.01.2013 – 2 AZR 140/12).

Die Erfurter Richter haben nämlich entscheiden, dass der Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern bei der Ermittlung der Betriebsgröße nicht entgegenstehen müsse, dass sie in keiner arbeitsvertraglichen Beziehung zum Betrieb stehen. Das BAG scheint also der Auffassung zu sein, entscheidend sei, wie viele Arbeitnehmer üblicherweise in dem Betrieb arbeiten. Dagegen wäre nicht entscheidend, wer der eigentliche Arbeitgeber ist. Das würde bedeuten, dass in Kleinbetrieben, die regelmäßig Leiharbeitnehmer einsetzen, nun andere Spielregeln gelten. Werden nur in kleineren Betrieben nur eigene Mitarbeiter beschäftigt, ändert sich nichts.  

Auswirkungen nur auf Kleinbetriebe

Welche Auswirkungen das Urteil auf die arbeitsrechtliche Praxis haben wird, wird abzuwarten bleiben, das BAG hat das Verfahren zunächst an das Landesarbeitsgericht zu weiteren Aufklärung zurück verwiesen. Jedoch kann man sicher davon ausgehen, dass die bisherige Faustregel, nach der das KSchG bei weniger als 11 Mitarbeitern nicht beachtet werden muss, dort nicht mehr ohne weiteres gilt, wo regelmäßig Leiharbeitnehmer zum Einsatz kommen.

Für größere Betriebe, in denen Leiharbeitnehmer beschäftigt werden, bleibt die Situation ebenfalls unverändert. Das Urteil bezieht sich auch nur auf die Frage, wie die Betriebsgröße zu ermitteln ist. Es hat damit auch keinen Einfluss auf die Frage einer eventuellen Sozialauswahl.